EL “NON BIS IN IDEM” NO ES IMPUNIDAD

Gudelia Machaca Calle

El fin de semana en sesión de regidores de la Municipalidad Provincial de Huamanga, argumentando el principio Non bis in idem, se ha sentado un precedente de impunidad, por lo menos hasta el momento, en el campo administrativo, referido al presunto uso indebido de maquinarias de la comuna huamanguina en terreno particular del alcalde de Huamanga, lo que nos motiva desarrollar este principio fundamental.

El principio Non bis in idem, en un principio fundamental que protege a todo ciudadano del abuso de la facultad sancionadora del Estado (el ius puniendi estatal). Este principio, tanto legislativa como interpretativa del Tribunal Constitucional, señala que tiene 2 dimensiones, una material y otra formal. La primera, consiste en que nadie puede ser castigado 2 veces por un mismo hecho cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. La dimensión formal, consiste en que nadie puede ser juzgado 2 veces por los mismos hechos (STC 2050-2002-AA/TC). La Ley 27444-Ley de Procedimiento Administrativo General-LPAG del año 2001, desarrolla en el mismo sentido el aludido principio “que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Nótese que la LPAG data del año 2001, desde entonces se han dictado muchas sentencias, como la referida en el párrafo anterior, por parte del Tribunal Constitucional que es el máximo órgano interprete de las leyes en nuestro país, como el hecho de haber desarrollado qué se entiende por la identidad de sujeto, hecho y fundamento. La identidad del sujeto es el imputado, donde no hay ninguna discusión. Lo que sí existe debate y ha sentado posición el TC es respecto a qué se entiende por identidad de hecho y fundamento. Para el TC, un mismo hecho puede realizar 2 ó más infracciones, sin que ello lesione el Non bis in idem En consecuencia, es como en el “concurso ideal de delitos”, aunque el hecho sea el mismo, no se transgrede el Non bis in idem toda vez que cada infracción tiene su propio fundamento, sus propios argumentos, por tratarse de bienes jurídicos diferentes. Para el TC, ha quedado claro si hay identidad de sujeto y hecho, lo que determina para no violar el principio del Non bis in idem es el elemento del fundamento por tratarse de bienes jurídicos diferentes.

Partiendo de esas interpretaciones del TC, y el brillante trabajo del Doctor Dino Carlos Caro Coria, Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca-España y profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú, se advierte claramente que el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, por ello dice el citado autor que en el Derecho Administrativo sancionador “no requiere la verificación de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, generalmente opera como respuesta ante conductas formales … a reglas de ordenación”. Se entiende esas reglas de ordenación a códigos de ética y en el caso que nos ocupa a Código de Ética de la Función Pública, reglamentos internos y otros, los mismos que aseguran expectativas que tiene la sociedad ante un sector social, en este caso de los funcionarios y servidores públicos.

Para mayor precisión el Dr. Caro Coria, señala que en el caso del concurso ideal o real de infracciones, esto es penal o administrativa, en los que el disvalor del hecho no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, es válido imponer más de una sanción (Penal y Administrativa). Entonces, sin error a equivocarnos, porque así lo dicen las diversas sentencias del TC, en la conducta del Alcalde de la Provincia de Huamanga, no sólo hay una infracción de carácter penal que ya está en proceso de investigación en la Fiscalía Anticorrupción, sino una infracción de orden ético establecido, primero en el Código de Ética de la Función Pública, el Reglamento Interno del Concejo, donde en este ultimo taxativamente señala que en todo lo no previsto en este reglamento se regirá por el Código de Ética de la Función Pública.

El principio Non bis in idem, no es una fórmula para que la impunidad reine en la administración pública, donde la corrupción se ha institucionalizado, y es urgente sanciones ejemplarizadoras, para no seguir perdiendo millones y millones de nuevos soles (14 mil millones de nuevos soles cada año). Esto explica la necesidad no sólo de centrarnos en la sanción, sino en el aspecto preventivo. ¿Qué acciones se han implementado en las instituciones públicas para luchar contra la corrupción? NADA

Para mayor abundamiento la STC del 28 de junio del 2005, exp. No. 3363-2004-AA/TC, señala “que las responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son independientes, razón por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que haya incurrido en falta”. Naturalmente esto sucede cuando se cumplen los presupuestos antes indicados, principalmente el elemento del fundamento que tiene directa vinculación con el aspecto material, y como muy bien lo sustenta el Dr. Caro Coria, “en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple, distinto es - como se reitera - en el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor” del hecho no es plenamente abarcado por una sola norma, sino por varias, y en este caso sí es válido imponer más de una sanción (penal y administrativa). Por supuesto, algunos doctrinarios, incluso el mismo Dr. Caro, ven con reservas esta decisión del TC, por considerar que sería una puerta para el abuso de la facultad sancionadora del Estado. Particularmente, dado que la corrupción se ha institucionalizado y perdemos cada año millones y millones de soles, el Estado también tiene derecho a defenderse, pero no sólo con sanciones, sino, como ya lo dijimos con acciones preventivas.

La discusión si el Alcalde es o no funcionario público, considero está agotada, en razón a la Ley Marco del Empleo Público, donde reconoce como funcionarios públicos a los provenientes de elección popular, directa y universal. ¿Hay duda quienes son los provenientes por elección popular, directa y universal?. NO.

Desconocimiento, temor, pero más que esos 2 elementos consigna, es lo que ha primado en la mayoría de los del Consejo de regidores de la Municipalidad de Humanga, para no haber aprobado el informe de investigación (Comisión Llacsahuanga) y haber dado un paso importante y dar señales al pueblo que sí hay voluntad de fiscalizar y sancionar conductas ilícitas y faltos de ética Lo único que han logrado con esa actitud es dar mayores insumos para que la revocatoria del Alcalde prospere. Y, manejar la siguiente lógica: “qué tanto barullo por una motoniveladora que utilizó el Alcalde en su terreno” es una vergüenza, porque se estaría imponiendo la ideología de la corrupción “que robe pero que haga obras”, “si todos roban” ó “el sistema es el culpable y esperemos con los brazos cruzados hasta que cambie el sistema”, quienes piensan así mejor que se cuelguen al cuello una piedra y se dejen caer al abismo, como dice un pasaje bíblico.